商事登記制度的基本功能在于通過(guò)公示商事主體的有關(guān)必要信息,昭示商事主體的信用,從而達(dá)到保護(hù)交易安全。

這種完整意義的現(xiàn)代商事登記制度其實(shí)是舶來(lái)品,中世紀(jì)時(shí)期,意大利及地中海沿岸各國(guó),商業(yè)繁興,有登記商人組合的組合員名簿,包括姓名、營(yíng)業(yè)牌號(hào),輔助人及學(xué)徒等等的規(guī)范,嗣后逐漸演化,發(fā)展成為今天各國(guó)適用的企業(yè)登記制度。

我國(guó)的登記制度也早已有之,但只是作為國(guó)家管理工商業(yè)發(fā)展的手段和工具,據(jù)史料記載：漢代直設(shè)市令長(zhǎng),主管市場(chǎng)事務(wù),維護(hù)市場(chǎng)秩序,征收市稅和掌管市集,商賈必須在官府登記即列入市籍,無(wú)市籍經(jīng)商,被認(rèn)為是非法的。

我國(guó)商事登記制度源于清末官商解禁時(shí)期的特許制度,溯源于清末的某商業(yè)必須報(bào)部領(lǐng)貼,方準(zhǔn)開辦的規(guī)定。

（一）商事登記的意義。

基于歷史文化及發(fā)展的原因,我國(guó)的商事登記的內(nèi)容主要包括兩個(gè)部分：其一為商業(yè)登記簿的建立與公開；其二為登記事項(xiàng)公告制度。

新制訂的《商事主體登記管理?xiàng)l例》將會(huì)替代《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》和《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理?xiàng)l例》等。

1、商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力的作用–這是設(shè)立商事登記的基本意義所在。

登記事項(xiàng)經(jīng)公示之后,即可產(chǎn)生兩種法律效力,即對(duì)抗力和公信力,賦予公示的登記的事項(xiàng)以公信力來(lái)保護(hù)善意第三人,賦予公示的登記事項(xiàng)以對(duì)抗力來(lái)保護(hù)登記人的合法權(quán)益,從而維護(hù)交易安全與交易的有序?qū)嵤?/p>

所謂對(duì)抗力,是指對(duì)于某種權(quán)利的內(nèi)容,可以向第三人有法律上主張的效力。

凡應(yīng)登記及公告的事項(xiàng),而對(duì)抗力登記事項(xiàng)公示之后,登記事項(xiàng)對(duì)第三人發(fā)生效力,第三人應(yīng)盡注意責(zé)任,否則,即使不知情,也可與之對(duì)抗。

未經(jīng)登記和公告,法律上推定其不知情,不能以之與善意第三人對(duì)抗。

所謂公信力,亦稱公信原則,是指對(duì)企業(yè)登記及公告等方法僅依其登記及公告的內(nèi)容賦予法律上的公信力,即使該內(nèi)容有瑕疵,法律對(duì)信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護(hù)。

其公信力在于使不正當(dāng)?shù)怯浖肮鎸?duì)于應(yīng)受保護(hù)的善意第三人視為正當(dāng)。

2、商事登記的公示制度大大降低了市場(chǎng)交易成本,即信息收集、商業(yè)談判、訂立契約、監(jiān)督實(shí)施、違約懲戒的費(fèi)用。

法律在權(quán)利上的界定使得商事行為的社會(huì)成本最低化,社會(huì)資源配置達(dá)到最優(yōu)點(diǎn),從而減少糾紛,降低當(dāng)事人的市場(chǎng)交易成本和整個(gè)社會(huì)的行政監(jiān)督與司法裁判成本。

商事登記公示制度正是在界定當(dāng)事人的權(quán)利上而發(fā)揮其社會(huì)價(jià)值。

公示制度的對(duì)抗力和公信力使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定化、穩(wěn)定化。

商事登記的信息的內(nèi)容以法律和政府的權(quán)威為后盾,也提高了企業(yè)的商業(yè)信用。

（二）商事登記中公示的內(nèi)容與陷阱。

1、商事的登記事項(xiàng)一般登記會(huì)包括名稱、住所（或經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）、法定代表人或負(fù)責(zé)人（執(zhí)行事務(wù)合伙人）、注冊(cè)資本、主體類型、經(jīng)營(yíng)（業(yè)務(wù)）范圍、股東/投資者/合伙人/成員姓名或者名稱。

無(wú)論是公司、非公司企業(yè)法人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè),還是農(nóng)民專業(yè)合作社、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶相關(guān)事項(xiàng)大同小異,但會(huì)因主體的不同而略有不同。

商事主體登記時(shí)還有重要的一項(xiàng)是附屬材料,這部分最為具體的明確載有各類信息：商事主體章程（或章程修正案）,合資協(xié)議/合伙協(xié)議/股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（或有）,股東/投資者/合伙人/成員的身份與投資信息,董事、監(jiān)事、高管、聯(lián)絡(luò)人/理事的身份與資料,股東會(huì)/投資者會(huì)議/合伙人會(huì)議/成員大會(huì)的決議,董事會(huì)/監(jiān)事會(huì)/理事會(huì)的決議,相關(guān)制度（一般是決策機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議的附件）。

以上重大信息在設(shè)立登記、變更登記、或備案時(shí)會(huì)有所不同,會(huì)按時(shí)間的推移而有所修改或修訂——上述信息的登記務(wù)必做到真實(shí)、及時(shí)、完整。

另一部分信息每年年報(bào)中企業(yè)填寫的經(jīng)營(yíng)過(guò)種中產(chǎn)生的如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)務(wù)報(bào)表、人事勞保、訴訟仲裁等等方面的信息,是登記機(jī)關(guān)在年報(bào)中擬收集的階段性定期的非必要信息,可以選擇公開亦可以保密的信息,這部分的往往涉及到商業(yè)機(jī)密,所以大部分企業(yè)都是選擇性填寫或者不填寫。

未來(lái)隨著征信制度的推進(jìn)、企業(yè)公示信息,特別稅收公開透明的要求,這部分信息填寫的要求會(huì)有所加強(qiáng)。

2、商事登記中的陷阱主要表現(xiàn)為所登記的信息與實(shí)際信息不一致,或因故意登記了虛假信息,或因信息登記變更滯后,或因疏漏登記了錯(cuò)誤信息。

下面以公司為例。

如：法定代表人只是掛名,公司印章與私人印鑒的掌控及公司具體運(yùn)營(yíng)另有其人；或者新舊法定代表人登記變更不及時(shí),公司已通過(guò)決議更換法定代表人,但未辦理工商登記；公示的股東名冊(cè)與實(shí)際股東不對(duì)應(yīng),存在股份代持情形,或者股東發(fā)生變化未及時(shí)工商變更；認(rèn)繳資本故意放大,但并無(wú)實(shí)繳的能力；部分股東名義上是貨幣出資,實(shí)際上是與大股東有約定,掩蓋其勞務(wù)或管理出資的實(shí)質(zhì)；股東用資產(chǎn)出資,僅是股東間的約定,但未進(jìn)行作價(jià)評(píng)估,資產(chǎn)未過(guò)戶至公司名下,或無(wú)法過(guò)戶至公司名下；公司注冊(cè)地和實(shí)際經(jīng)營(yíng)地不一致,未變更或做補(bǔ)充備案；公司的章程僅是為設(shè)立而適用的一般版本,并沒(méi)有實(shí)際用途,公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、管理層的權(quán)責(zé)設(shè)置并沒(méi)有得到執(zhí)行；公司董事、監(jiān)事、高管人員、聯(lián)絡(luò)人員發(fā)生變化,未及時(shí)登記備案；公司的股東會(huì)、董事會(huì)決議存在代簽、冒簽的印象；公司章程修正案、股東會(huì)決議、董事會(huì)決議,相關(guān)制度沒(méi)有及時(shí)備案或者不需要備案,造成登記信息與實(shí)際情況的不一致,…… 。

登記公示信息與實(shí)際信息的不一致,造成商事主體、交易對(duì)象、股東/成員及相關(guān)方的信息不對(duì)稱,特別是一般登記事項(xiàng)中重大信息的錯(cuò)誤,必然會(huì)有人借此漏洞獲取不當(dāng)?shù)美?/p>

同時(shí)這也給商事主體、交易對(duì)象增加不必要的額外成本,特別是交易成本方面,如查詢、訴訟、執(zhí)行等等。

3、就商事主體而言,以公司注冊(cè)地和實(shí)際經(jīng)營(yíng)地不一致為例,經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)關(guān)查出,有可能受到罰款、停業(yè)整頓、甚至吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等等的行政處罰。

如涉及訴訟事項(xiàng),法院文書留置送達(dá)住所地址,若因經(jīng)營(yíng)地址變更而未收到,可能要承擔(dān)缺席判決敗訴之風(fēng)險(xiǎn)。

在債務(wù)履行上,如果注冊(cè)登記地和經(jīng)營(yíng)地不一致,可能導(dǎo)致債務(wù)履行困難。

就交易對(duì)象而言,交易安全之虞,更是難一概而論,如法定代表人的不一致,可能造成所簽訂的合同效力難以確定；注冊(cè)登記地和經(jīng)營(yíng)地不一致,難以送達(dá)合同、發(fā)票、證明等文件材料,以及維權(quán)時(shí)的訴訟文書；出資的不實(shí)、股東名冊(cè)不一致,造成其損失難以追償；高事主體各機(jī)構(gòu)權(quán)責(zé)規(guī)定與實(shí)際不符,則造成了其法律行為效力難以判定,交易難以進(jìn)行或交易安全難以保證。

就商事主體的股東/成員而言,如股東名冊(cè)的不一致,有可能實(shí)際上已退出公司但仍掛名在工商登記名冊(cè)里的股東仍需承擔(dān)非清算注銷的連帶賠償責(zé)任,或者認(rèn)繳未出資需實(shí)繳資金的責(zé)任；未顯名或仍未變更登記的股東的股份有可能被代持股東或原股東的債務(wù)關(guān)系所覆蓋,善意第三人可獲得該權(quán)益,而真正的股東卻難以被追償。

（三）商事登記公示制度法律效力的個(gè)別案例。

1、商事主體代表不一致,發(fā)生控制權(quán)糾紛的情況。

最高院在(2014)民四終字第20號(hào)中指出“依我國(guó)《公司法》第13條規(guī)定,公司法定代表人變更應(yīng)辦理變更登記。

對(duì)法定代表人變更事項(xiàng)進(jìn)行登記,其意義在于向社會(huì)公示公司意志代表權(quán)的基本狀態(tài)。

工商登記的法定代表人對(duì)外具有公示效力,如涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭(zhēng)議,應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)。

而對(duì)于公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭(zhēng)議,則應(yīng)以有效的股東會(huì)任免決議為準(zhǔn),并在公司內(nèi)部產(chǎn)生法定代表人變更的法律效果。

”——司法實(shí)踐的基本立場(chǎng)為尊重登記公示外觀主義。

工商登記公示的代表,應(yīng)維護(hù)登記的公信力、保護(hù)外部第三人的信賴?yán)?商事主體內(nèi)部經(jīng)法定程序合意變更的代表,亦需尊重和保護(hù)公司意思自治的法律效力。

實(shí)踐中仍需注意以下兩項(xiàng)要求：第一,如果第三人對(duì)公司法定代表人變更狀況明知或非善意,登記公示的原法定代表人代表行為應(yīng)為無(wú)效；第二,公司內(nèi)部已變更法定代表人,需要有符合公司法和公司章程的股東會(huì)決議或董事會(huì)決議。

2、公司章程公示的效力。

公司設(shè)立時(shí)的初始章程必須在工商部門登記,否則不生效。

最高人民法院認(rèn)為,“經(jīng)法定程序修改的章程,自股東達(dá)成修改章程的合意后即發(fā)生法律效力,工商登記并非章程的生效要件,這與公司設(shè)立時(shí)制定的初始章程應(yīng)報(bào)經(jīng)工商部門登記后才能生效有所不同”。

公司章程必須：（1）按照法定程序召開股東會(huì)；（2）修改章程需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)（有限公司股東按照出資比例行使表決權(quán),章程中另有規(guī)定的除外）；（3）確保股東在相應(yīng)股東會(huì)決議、公司章程的簽字真實(shí)。

最高法院在(2009)高民終字第1730號(hào)案中指出：“第三人對(duì)公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。

第三人的善意是由法律所推定的,第三人無(wú)須舉證自己善意;如公司主張第三人惡意,應(yīng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任”。

對(duì)公司與自然人為交易相對(duì)方時(shí),最高法院對(duì)審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要求的不同。

如果交易相對(duì)方是公司,特別是從事金融活動(dòng)的公司,必須履行起碼的形式審查義務(wù),如公司章程、股東會(huì)或股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議等。

（四）商事登記公示陷阱的防范。

1、商事主體在發(fā)生一般登記事項(xiàng)發(fā)生變化時(shí),應(yīng)按規(guī)定的時(shí)間內(nèi),經(jīng)必要的程序?qū)徸h批準(zhǔn)后,辦理工商登記備案。

若商事主體認(rèn)為有必要公示的有助于交易安全、保障己方利益的信息,亦可以同時(shí)登記或備案。

相關(guān)的股東/成員,董事、監(jiān)事、高管人員為保證自己的利益,亦應(yīng)書面發(fā)函催促其盡快變更登記或備案公示信息。

2、交易對(duì)象,在交易前對(duì)商事主體進(jìn)行必要的公示信息查詢、整理,就其法定代表人或負(fù)責(zé)人信譽(yù)、實(shí)繳出資、經(jīng)營(yíng)范圍、稅票開具、資質(zhì)證明、過(guò)往經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查；若屬較大金額的交易事項(xiàng),可要求商事主體那邊提供公司章程及其制度文件了解其內(nèi)部權(quán)責(zé)結(jié)構(gòu)情況,必要時(shí)讓其提供股東會(huì)或董事會(huì)決議方能生效并實(shí)施；若屬股權(quán)交易、資產(chǎn)并購(gòu)、企業(yè)重組等重大交易事項(xiàng)的,則需進(jìn)行全面的盡職調(diào)查,非一般的公示信息查詢所能把控。

同時(shí)亦可讓律師積極參與,到相關(guān)市場(chǎng)監(jiān)督局憑借律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所開具的與承辦法律事務(wù)有關(guān)的文件和承諾書,查詢書式檔案資料（即內(nèi)檔包括但不限于公司章程、股東會(huì)決議、董事會(huì)決議、相關(guān)制度、董監(jiān)高人員等的材料）。

較大或重大交易合同擬訂時(shí),交易對(duì)象應(yīng)在雙方的承諾與保證、付款條件及進(jìn)度、合同履行核查、違約責(zé)任、合同生效條件方面針對(duì)公示信息與實(shí)際信息不一致作出相應(yīng)的約定與安排。